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對于近日發(fā)生的私募跑路事件，兩大協會針對托管銀行責任義務的邊界隔空喊話，爭議點主要聚焦在以下四方面：

1、4家私募基金的托管銀行是否承擔共同受托職責；

2、托管銀行是否具備召開基金份額持有人會議的職責；

3、托管銀行是否承擔統一登記私募基金投資者情況的義務；

4、托管銀行是否承擔保全基金財產的連帶責任。

除了爭議私募基金托管銀行的職責義務外，7月25日，中國銀行業(yè)協會首席法律顧問卜祥瑞還就網貸資金中存管銀行的職責邊界予以詳解，強調存管銀行必須堅持依法合規(guī)經營，“不越監(jiān)管底線、不踩規(guī)章紅線、不碰違法違規(guī)高壓線”，審慎接受委托人的委托，按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定，履行好網絡借貸資金存管專用賬戶的開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務核對、信息報告等職責。

基金業(yè)協會這樣要求托管銀行履職

7月13日，中國證券投資基金業(yè)協會發(fā)布《關于上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告》表示，基金業(yè)協會對于4家私募基金管理人的實際控制人失聯一事高度關注，已經要求相關備案私募基金的托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行托管人職責，建立應急工作機制，統一登記相關私募基金投資者情況，做好投資者接待工作。托管銀行已經采取臨時止付、凍結賬戶等措施，以維護好基金賬戶資金安全。備案私募基金的投資者，可以按照托管銀行公布的方式進行登記，提供基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息。在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受托職責，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產等措施，盡最大可能維護投資者權益。

可以看出，基金業(yè)協會對4家私募基金的托管銀行主要提出了以下四方面要求：

1、按照《基金法》和基金合同的約定，統一登記相關私募基金投資者情況；

2、在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受托職責；

3、托管銀行召集基金份額持有人會議；

4、托管銀行可采取保全基金財產等措施，盡最大可能維護投資者權益。

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銀行業(yè)協會的四方面反駁

上述四方面針對托管銀行的職責要求引發(fā)了市場熱議，來自銀行業(yè)協會和銀行方面的分析人士認為，這些要求不僅違反了《基金法》等法律法規(guī)規(guī)定，也與證監(jiān)會、基金業(yè)協會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件存在沖突，而且缺乏合同依據。同時，上述要求也不符合“資管新規(guī)”提出的打破資管行業(yè)剛性兌付、防控金融風險原則，極易強化投資者的剛性兌付預期，弱化市場紀律，增加道德風險。

銀行業(yè)首席法律顧問卜祥瑞甚至撰文針對上述四方面要求一一反駁：

1、針對銀行是否承擔共同受托責任：

卜祥瑞表示，《基金法》并未規(guī)定銀行共同受托責任。

“《基金法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法。”

對此，卜祥瑞表示，該法僅適用于公募和私募證券投資基金，不適用于私募股權投資基金等其他私募基金。

4家阜興系私募基金管理人中，意隆財富、郁泰投資和西尚投資等3家公司管理的均為私募股權基金、創(chuàng)業(yè)投資基金或其他私募投資基金，不是私募證券投資基金，不應適用《基金法》；易財行財富資產管理公司管理的雖為私募證券投資基金，但該基金無托管人。此外，《基金法》并未要求托管人承擔共同受托責任。即使是證券投資基金，托管銀行也無共同受托的法定職責。

2、針對托管銀行是否承擔召開基金份額持有人會議的職責：

“《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》〔證監(jiān)會令第105號〕第二十四條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業(yè)績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息。”

因此，卜祥瑞表示，該辦法并未規(guī)定商業(yè)銀行作為托管人負有“召開基金份額持有人大會”等職責，相關合同亦未約定商業(yè)銀行應承擔該項義務。

3、針對托管銀行是否承擔統一登記私募基金投資者情況的義務：

卜祥瑞列出了《私募投資基金服務業(yè)務管理辦法（試行）》第二條、第十六條、第二十條、第二十五條指出，基金份額登記機構應當向私募基金托管人提供投資者名冊，基金托管人不應承擔統一登記私募基金投資者情況職責。基金服務與基金托管應保持隔離，即私募基金托管人不得被委托擔任同一私募基金的服務機構。基金份額登記和保管投資者名冊為私募基金服務機構的職責，私募基金服務機構應當向托管銀行提供投資者名冊。

此外，他還表示，根據基金業(yè)協會公示的私募基金服務機構情況，擔任阜興系私募基金托管人的光大銀行、恒豐銀行、浦發(fā)銀行、浙商銀行均不具有私募基金服務機構資格,不屬于私募基金服務機構，不應承擔基金份額登記等職責。

4、針對托管銀行是否承擔保全基金財產連帶責任：

“《私募投資基金服務業(yè)務管理辦法（試行）》第二十二條規(guī)定，基金募集結算資金專用賬戶應當由監(jiān)督機構負責實施有效監(jiān)督，監(jiān)督協議中應當明確監(jiān)督機構保障投資者資金安全的連帶責任條款。監(jiān)督機構指中國證券登記結算有限責任公司、取得基金銷售業(yè)務資格的商業(yè)銀行、證券公司、公募基金管理公司以及基金業(yè)協會規(guī)定的其他機構。”

因此，卜祥瑞稱，“保全基金財產”相關職責應由基金管理人或基金監(jiān)督機構承擔，不應由托管銀行承擔。根據監(jiān)管部門現行規(guī)定，商業(yè)銀行不能代銷非持牌私募基金。無論是依據上述規(guī)定，還是根據相關合同約定，托管銀行沒有法律依據對外代表私募基金行使財產權利，進行基金財產保全。

“個別機構與部分投資者要求托管銀行承擔共同受托責任，甚至要求托管銀行統一登記投資者情況等，這些要求不僅違反了《基金法》等法律法規(guī)規(guī)定，也與證監(jiān)會、基金業(yè)協會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件存在沖突，同時，上述要求也不符合“資管新規(guī)”提出的打破資管行業(yè)剛性兌付、防控金融風險原則。” 卜祥瑞說。

銀行業(yè)首席經濟學家巴曙松也表示，如果私募管理人的實際控制人‘失聯’，不宜將接管責任超出合同范圍延伸到托管機構，因為這不僅和整個資管新規(guī)一直致力于破除資產管理行業(yè)的剛性兌付和軟約束的政策導向相悖，也容易導致私募基金管理人的道德風險。

巴曙松給出的建議是，在這種情況下，更為合理的方式，應當是盡快組織原基金管理人團隊人員繼續(xù)履行管理人職責，并尋找合適的私募管理人接替原管理人;同時，在必要時，由監(jiān)管部門、地方政府牽頭組織成立清算小組，做好資產保全、清算分配事宜。

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銀行業(yè)從業(yè)人員也發(fā)表看法

托管銀行職責的熱烈討論，也引來越來越多的銀行從業(yè)人員發(fā)表看法。工行城市金融研究所專家樊志剛表示，目前我國相關法規(guī)對于商業(yè)銀行托管行為有著明確的界定。從此次事件來看，托管銀行應按照法律法規(guī)及有關合同約定，承擔資產保管、資金清算、核算估值、投資運作監(jiān)督、信息披露、獨立建賬、資料保管等職責和義務。

樊志剛強調，資管行業(yè)的良性發(fā)展，的確需要各方的共同努力，但各方角色決不能串混。在現行托管機制下，投資人享有資產所有權和投資收益；管理人享有管理權管理基金財產；托管機構保管基金財產并監(jiān)督管理人運作。

恒豐銀行研究院執(zhí)行院長、銀行業(yè)協會行業(yè)發(fā)展研究委員會副主任董希淼表示，基金托管銀行不等于私募基金的監(jiān)管人、保管人，更不承擔剛性兌付的責任。要防止私募基金實際控制人失聯、“跑路”等事件的發(fā)生，保護投資者合法權益，要從以下幾方面著手：

一是要加強對私募基金管理人的協同監(jiān)管；

二是厘清有關參與各方的職責邊界，按照不同私募基金的類型，如私募證券基金、創(chuàng)業(yè)投資基金、私募股權基金等，積極推動各類私募基金管理相關細則的出臺，進一步規(guī)范和細化對基金運營的管理；

三是進一步加強投資者保護和教育。

厘清網貸資金存管銀行的職責邊界

除了私募基金托管銀行職責引發(fā)了市場大討論外，7月25日，銀行業(yè)協會針對近期P2P跑路潮引發(fā)的投資者圍堵存管銀行經營網點進行“維權”的現象，發(fā)表對于網貸資金存管銀行職責邊界的看法。

卜祥瑞表示，網貸資金存管與銀行托管在規(guī)制定義上有相同點，也有明顯不同之處。

相同點包括：

一是均為實現資金安全保管目的；

二是商業(yè)銀行均作為獨立第三方機構；

三是商業(yè)銀行均不承擔資產投資管理職責。

區(qū)別在于：

一是標的不同。托管業(yè)務一般應用在資產管理行業(yè)，托管資產包括現金、證券、實物憑證等；存管業(yè)務著眼于資金的存放和保管，目前主要應用于證券公司客戶交易結算資金存管、支付機構客戶備付金存管、單用途商業(yè)預付卡管理以及網絡借貸資金存管等領域。

二是職責不同。存管類似于獨立賬戶，以實現客戶資金與從業(yè)機構自有資金分賬管理。

對于存管銀行所應承擔的職責，卜祥瑞援引《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》(簡稱《辦法》)和《中國銀監(jiān)會辦公廳關于印發(fā)網絡借貸資金存管業(yè)務指引的通知》(簡稱《指引》)相關規(guī)定指出，存管銀行對出借人與借款人開立和使用資金賬戶進行管理和監(jiān)督，并根據合同約定，對出借人與借款人的資金進行存管、劃付、核算和監(jiān)督。存管銀行對存管專用賬戶內的資金履行安全保管責任，承擔實名開戶和履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責任。

“特別說明的是，存管銀行存管行為并非對網貸交易行為提供銀行信用背書。為隔離相關風險，保護存管銀行的合法權益，《指引》明確了存管銀行的免責條款。” 卜祥瑞說。

上述所謂的免責條款歸納為以下幾點：

1、存管銀行不對網絡借貸交易行為提供保證或擔保，不承擔借貸違約責任；

2、存管銀行不承擔借款項目及借貸交易信息真實性的審核責任，不對網絡借貸信息數據的真實性、準確性和完整性負責；

3、存管銀行不對網絡借貸資金本金及收益予以保證或承諾，不承擔資金運用風險等。

來源：券商中國（ID：quanshangcn） 記者：孫璐璐